Les modalités d’application de la retenue de garantie des marchés privés

BTP

4 min de lecture

Publié le 14/12/2021

Photo Alexandre Brochot
Alexandre BROCHOTPrésident chez Saqara

Les modalités d’application de la retenue de garantie des marchés privés

En matière de marché travaux, publics ou privés, les préoccupations du donneur d’ordre restent souvent les mêmes: le titulaire du marché va-t-il honorer son engagement contractuel? De quel moyen de pression dispose-t-on pour obtenir l’achèvement des travaux si l’entreprise de BTP tombe en liquidation judiciaire ? La retenue de garantie sur le montant des travaux est l’un des dispositifs les plus couramment utilisés qui permettent de sécuriser l’exécution des travaux.

La retenue de garantie: un cadre légal mais une application contractuelle

Depuis la loi du 16 juillet 1971, l’article 1779-3 du code civil régit l’utilisation des retenues de garantie dans les marchés privés. Celles-ci ne peuvent en effet être mise en œuvre sans restriction et être utilisées de manière abusive pour obliger l’entrepreneur concerné à la réalisation de travaux qui ne relèvent pas de sa responsabilité. Le cadre définit étant clair, le code de la commande publique s’en est largement inspiré pour les marchés publics signés par le pouvoir adjudicateur. Cependant, cette loi n’est pas obligatoire, mais si les contrats y font référence, les parties doivent s’y conformer.

Les marchés concernés

La retenue de garantie peut être appliquée au titulaire des marchés travaux passés avec «(...) des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés.», tel qu’il est prévu par le code civil. Elle peut donc être opérée par un maître d’ouvrage avec ses entreprises, et par un prestataire avec un sous-traitant. Toutefois, la jurisprudence a écarté de son champ d’application les contrats de VEFA.

Le montant de la retenue

Le montant du marché ne peut être imputé d’une retenue de garantie supérieure à 5 %. Les retenues peuvent être pratiquées soit sur chaque acompte versé à l’entrepreneur, soit sur la facture totale finale. Cette disposition a pour but de ne pas grever la trésorerie de l’intéressé de manière trop importante.

La consignation auprès d’un tiers

Un aspect essentiel de la règlementation de la retenue de garantie est que celle-ci doit impérativement faire l’objet d’une consignation auprès d’un tiers détenteur. Il s’agit généralement d’un établissement bancaire mais il n’y a pas d’obligation à cela. Néanmoins, le consignataire doit être accepté par les deux parties, à défaut de quoi le tribunal de commerce compétent sera saisi pour en désigner un.

Le recours à une caution personnelle et solidaire

Le dépôt de garantie peut tout à fait, dans les dispositions contractuelles, être remplacé par une caution bancaire. Celle-ci prend alors la forme d’une caution solidaireet personnelle du même montant auprès d’un établissement financier et dont le délai de garantie est de 12 mois. Attention, la garantie à première demande n’est pas acceptée pour ces cautions.

La mise en œuvre de la retenue de garantie: l’exécution du marché de travaux

Dans quels cas et comment le donneur d’ordre peut-il avoir recours à la retenue de garantie dans ses relations avec son entrepreneur ?

La mise en œuvre de la retenue de garantie: l’exécution du marché de travaux

Les dispositions légales, précisées par la jurisprudence, indiquent que cette somme n’est prévue que pour garantir la bonne exécution desobligations contractuelles, c’est-à-dire les travaux dans le cadre de l’exécution du contrat ainsi que la levée des réserves correspondantes. Par conséquent, sont exclus de la retenue de garantie :

  • Les désordres et vices apparus pendant l’année de parfait achèvement

  • Les pénalités de retard

  • Les frais annexes

Le procès-verbal de réception des travaux

La mise en œuvre de la retenue de garantie ne concernant que les travaux exécutés prévus au marché, le procès-verbal de réception demeure un élément clé. Signé contradictoirement entre les parties, il permet à la fois de déterminer que le bénéficiaire du contrat a bien rempli sa part du marché et éventuellement d’établir une liste de réserves qu’il devra lever. Si tel n’était pas le cas, le maître d’ouvrage ou le l’entrepreneur principal aurait le droit de ne pas libérer les sommes correspondantes.

La restitution des sommes dues

La restitution de la retenue de garantie doit se faire une fois que toutes les prestations sont réalisées. Or, la période de garantie est d’un an à compter de la réception des travaux. En d’autres termes, à l’expiration de ce délai, les sommes retenues doivent être automatiquement libérées. Une rétention abusive peut de ce fait entrainer le versement de dommages et intérêts. Toutefois, la contestation de cette libération reste possible.

Retenue de garantie et autres dispositifs

La retenue de garantie ne doit pas être confondue avec d’autres dispositifs de protection tels que :

  • La garantie de bonne fin: une caution bancaire, souvent une garantie à première demande, remise au maître d’ouvrage pour le respect des travaux et des délais et dont le montant peut aller de 5 à 25 % du marché.

  • La caution de restitution d’acompte: une caution bancaire de 5 à 30 % du marché remise au donneur d’ordre pour garantir toutes les avances faites à l’entrepreneur en début de chantier en cas de faillite.

  • La garantie de paiement: un versement ou un cautionnement délivré par le maître d’ouvrage pour garantir à l’entreprise le paiement des travaux qu’elle a réalisés.

  • La garantie de parfait achèvement: une garantie qui est due à l’acquéreur de l’ouvrage.

***
La retenue de garantie protège le porteur du projet contre les risques d’inexécution de l’entreprise. Cumulée avec d’autres garanties, elle s’avère extrêmement utile. Elle protège également l’entrepreneur contre les abus éventuels du maître d’ouvrage qui pourrait imposer des conditions de marché défavorables. Elle dispose en effet d’un cadre légal qui rend sa mise en œuvre indiscutable. Cette configuration sécuritaire s’applique également dans les rapports des entreprises générales avec leurs sous traitants. La retenue de garantie leur permet clairement de se prémunir contre les éventuelles carences dont la sous-traitance pourrait être à l’origine dans la mesure où elles demeurent les seules entités responsables du marché signé avec le maître d’ouvrage.

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